Efectele insolvenței asupra procesului decizional al companiei

Procedura insolvenței poate fi inițiată atât de către societatea debitoare, cât și de creditorii acesteia printr-o cerere adresată tribunalului în a cărui circumscripție își are sediul societatea ce este supusă procedurii.

Deși hotărârea de deschidere a procedurii de insolvență poate fi atacată cu apel,  este important de menționat că potrivit art. 43 alin. (4)  din Legea nr. 85/2014 aceasta este executorie de la momentul pronunțării.

Acest lucru înseamnă că toate efectele prevăzute de Legea nr. 85/2014 se vor răsfrânge asupra societății împotriva căreia s-a deschis procedura insolvenței chiar de la momentul pronunțării hotărârii, cu toate că această hotărâre nu este definitivă și este susceptibilă de a fi atacată cu o cerere de apel la instanța ierarhic superioară.

Ca urmare a pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii insolvenței, debitorul devine nu doar un simplu beneficiar al unor avantaje oferite de legea insolvenței, dar și destinatarul unor constrângeri severe şi multiple.

Efectul imediat, și poate cel mai important efect pe care insolvența îl produce asupra societății supuse acestei proceduri,  este transferul  total sau parțial al controlului asupra activității debitorului din sfera de competență a organelor de conducere statutare către administratorul judiciar și către creditori.

Conform art. 52 din Legea nr. 85/2014 în termen de 10 zile de la data deschiderii procedurii administratorul judiciar va convoca adunarea generală cu scopul de a numi un administrator special.

Rolul administratorului special este de a reprezenta interesele asociaților/acționarilor în cadrul proceduri și, după cum s-a menținut sau ridicat dreptul de administrare, de a reprezenta debitorului și de a efectua acte de gestiune în numele acestuia pe parcursul procedurii.

Potrivit art. 53 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 nedesemnarea administratorului special are ca efect atât decăderea debitorului din dreptul de a-și mai administra activitatea, cât și decăderea asociaților/acționarilor din drepturile recunoscute de procedură care sunt exercitate prin administratorul special.

Într-o atare situație, conducerea activității societății aflate în insolvență va fi exercitată de către administratorul judiciar, urmând ca activitatea acestuia din urmă să fie controlată sub aspectul oportunității de către creditori și sub aspectul legalității de către judecătorul sindic.

Odată cu numirea administratorului special mandatul administratorilor statutari încetează, iar ca o consecință a transferului controlului societății către creditori, adunarea generală își suspendă activitatea.

Așa cum am arătat anterior, dacă dreptul de administrare nu a fost ridicat, activitatea societății debitoare este condusă de către un administrator special numit de către adunarea generală a asociaților/acționarilor, iar în caz contrar de către administratorul judiciar.

Mandatul administratorului special este un mandat cu conținut legal și implică exercitarea  anumitor atribuții anume reglementate de Legea nr. 85/2014.

Deși dispozițiile Legii nr. 85/2014 recunosc administratorului special competența de a conduce societatea aflată în insolvență atunci când nu s-a ridicat dreptul de administrare, totuși puterile sale sunt limitate, iar activitatea sa se exercită sub atenta supraveghere a administratorului judiciar și a creditorilor, fiind supusă în același timp și unui control de legalitate din partea judecătorului sindic.

Rațiunea instituirii unor astfel de limitări corespunde scopului Legii nr. 85/2014, care dă prevalență intereselor creditorilor în recuperarea creanțelor asupra averii debitorului. Astfel, pe de o parte, se împiedică orice operațiune prin care s-ar putea diminua în mod fraudulos activele debitorului, iar, pe de altă parte, activitatea acestuia este direcționată spre scopul acoperirii creanțelor înscrise la masa credală.

În conformitate cu dispozițiile art. 87 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 „În perioada de observație, debitorul va putea să continue desfășurarea activităților curente și poate efectua plăți către creditorii cunoscuți, care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente, după cum urmează:

a) sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de reorganizare, în sensul  67 alin. (1) lit. g), și nu i-a fost ridicat dreptul de administrare;

b) sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare.”

Conform art. 5 pct. 66 din Legea nr. 85/2014 „supravegherea exercitată de administratorul judiciar, în condițiile în care nu s-a ridicat dreptul de administrare al debitorului, constă în

a) analiza permanentă a activității acestuia;

b) avizarea prealabilă atât a măsurilor care implică patrimonial debitorul, cât şi a celor menite să conducă la restructurarea/reorganizarea acestuia;

c) urmărirea operațiunilor efectuate în baza avizului prealabil”

Noțiunea de activități curente este definită în cuprinsul Legii nr. 85/2014 la art. 5 pct. 2 ca fiind „acele activități de producție, comerț sau prestări de servicii și operațiuni financiare, propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observație și în perioada de reorganizare, în cursul normal al activității sale, cum ar fi:

a) continuarea activităților contractate și încheierea de noi contracte, conform obiectului de activitate;

b)efectuarea operațiunilor de încasări și plăți aferente acestora;

c) asigurarea finanțării capitalului de lucru în limite curente;”

În principiu, activitățile pe care societatea debitoare poate să le desfășoare în perioada de observație și în perioada de reorganizare se limitează la activitățile obișnuite desfășurate în mod uzual și repetitiv, conform obiectului de activitate.

Astfel, actele și operațiunile care se subsumează noțiunii de activitate curentă se apreciază în concret și diferă de la o societate la alta în funcție de obiectul propriul de activitate.

Orice operațiune cu caracter extraordinar care excedează limitelor activității curente va trebui autorizată de administratorul judiciar și aprobată de comitetul creditorilor în condițiile art. 87 alin. (2) din Legea nr. 85/2014.

Nerespectarea dispozițiilor art. 87 din Legea nr. 85/2014 și efectuarea unor operațiuni cu caracter extraordinar ulterior deschiderii procedurii precum înstrăinarea de active, renunțarea la drepturi ori denunțarea unor contracte, fără a parcurge mecanismul special de control din partea administratorului judiciar și al creditorilor este sancționată cu nulitatea de drept a actelor și operațiunilor efectuate cu încălcarea legii.

Independent de sancțiunea nulității actelor sau operațiunilor efectuate cu încălcarea mecanismului de control și supraveghere prevăzut de art. 87 din Legea nr. 85/2014,  există posibilitatea angajării răspunderii personale a administratorului special pentru prejudiciile aduse creditorilor prin  actele sau operațiunile nelegale.

Astfel, potrivit art. 84 alin. (2) din Legea nr. 85/2014  la cererea administratorului judiciar, a adunării creditorilor, formulată de președintele comitetului creditorilor sau de un alt creditor desemnat de aceasta, sau la cererea creditorului ce deține 50% din valoarea creanțelor înscrise la masa credală judecătorul sindic va putea atrage răspunderea personală a administratorului special pentru pasivul produs și aflat în directă legătură de cauzalitate cu actele sau operațiunile lovite de nulitate.

În concluzie, deschiderea procedurii de insolvență produce modificări substanțiale în activitatea internă de management a unei companii și poate întârzia în mod semnificativ procesul decizional ca urmare a necesității parcurgerii etapelor de avizare sau, după caz, de autorizare prealabilă a actelor și operațiunilor efectuate.

De asemenea, o atenție particulară trebuie acordată în privința calificării actelor și operațiunilor efectuate în perioada insolvenței pentru a se stabili dacă acestea se încadrează în sfera noțiunii de activități curente sau, deopotrivă, excedează  acestui cadru, în caz contrar existând atât riscul anulării tranzacției, cât și posibilitatea atragerii răspunderii personale a administratorului special pentru repararea unui eventual prejudiciu.