Procedura insolvenței poate fi inițiată atât de către societatea debitoare, cât și de creditorii acesteia printr-o cerere adresată tribunalului în a cărui circumscripție își are sediul societatea ce este supusă procedurii.

Deși hotărârea de deschidere a procedurii de insolvență poate fi atacată cu apel,  este important de menționat că potrivit art. 43 alin. (4)  din Legea nr. 85/2014 aceasta este executorie de la momentul pronunțării.

Acest lucru înseamnă că toate efectele prevăzute de Legea nr. 85/2014 se vor răsfrânge asupra societății împotriva căreia s-a deschis procedura insolvenței chiar de la momentul pronunțării hotărârii, cu toate că această hotărâre nu este definitivă și este susceptibilă de a fi atacată cu o cerere de apel la instanța ierarhic superioară.

Ca urmare a pronunțării hotărârii de deschidere a procedurii insolvenței, debitorul devine nu doar un simplu beneficiar al unor avantaje oferite de legea insolvenței, dar și destinatarul unor constrângeri severe şi multiple.

Efectul imediat, și poate cel mai important efect pe care insolvența îl produce asupra societății supuse acestei proceduri,  este transferul  total sau parțial al controlului asupra activității debitorului din sfera de competență a organelor de conducere statutare către administratorul judiciar și către creditori.

Conform art. 52 din Legea nr. 85/2014 în termen de 10 zile de la data deschiderii procedurii administratorul judiciar va convoca adunarea generală cu scopul de a numi un administrator special.

Rolul administratorului special este de a reprezenta interesele asociaților/acționarilor în cadrul proceduri și, după cum s-a menținut sau ridicat dreptul de administrare, de a reprezenta debitorului și de a efectua acte de gestiune în numele acestuia pe parcursul procedurii.

Potrivit art. 53 alin. (3) din Legea nr. 85/2014 nedesemnarea administratorului special are ca efect atât decăderea debitorului din dreptul de a-și mai administra activitatea, cât și decăderea asociaților/acționarilor din drepturile recunoscute de procedură care sunt exercitate prin administratorul special.

Într-o atare situație, conducerea activității societății aflate în insolvență va fi exercitată de către administratorul judiciar, urmând ca activitatea acestuia din urmă să fie controlată sub aspectul oportunității de către creditori și sub aspectul legalității de către judecătorul sindic.

Odată cu numirea administratorului special mandatul administratorilor statutari încetează, iar ca o consecință a transferului controlului societății către creditori, adunarea generală își suspendă activitatea.

Așa cum am arătat anterior, dacă dreptul de administrare nu a fost ridicat, activitatea societății debitoare este condusă de către un administrator special numit de către adunarea generală a asociaților/acționarilor, iar în caz contrar de către administratorul judiciar.

Mandatul administratorului special este un mandat cu conținut legal și implică exercitarea  anumitor atribuții anume reglementate de Legea nr. 85/2014.

Deși dispozițiile Legii nr. 85/2014 recunosc administratorului special competența de a conduce societatea aflată în insolvență atunci când nu s-a ridicat dreptul de administrare, totuși puterile sale sunt limitate, iar activitatea sa se exercită sub atenta supraveghere a administratorului judiciar și a creditorilor, fiind supusă în același timp și unui control de legalitate din partea judecătorului sindic.

Rațiunea instituirii unor astfel de limitări corespunde scopului Legii nr. 85/2014, care dă prevalență intereselor creditorilor în recuperarea creanțelor asupra averii debitorului. Astfel, pe de o parte, se împiedică orice operațiune prin care s-ar putea diminua în mod fraudulos activele debitorului, iar, pe de altă parte, activitatea acestuia este direcționată spre scopul acoperirii creanțelor înscrise la masa credală.

În conformitate cu dispozițiile art. 87 alin. (1) din Legea nr. 85/2014 „În perioada de observație, debitorul va putea să continue desfășurarea activităților curente și poate efectua plăți către creditorii cunoscuți, care se încadrează în condițiile obișnuite de exercitare a activității curente, după cum urmează:

a) sub supravegherea administratorului judiciar, dacă debitorul a făcut o cerere de reorganizare, în sensul  67 alin. (1) lit. g), și nu i-a fost ridicat dreptul de administrare;

b) sub conducerea administratorului judiciar, dacă debitorului i s-a ridicat dreptul de administrare.”

Conform art. 5 pct. 66 din Legea nr. 85/2014 „supravegherea exercitată de administratorul judiciar, în condițiile în care nu s-a ridicat dreptul de administrare al debitorului, constă în

a) analiza permanentă a activității acestuia;

b) avizarea prealabilă atât a măsurilor care implică patrimonial debitorul, cât şi a celor menite să conducă la restructurarea/reorganizarea acestuia;

c) urmărirea operațiunilor efectuate în baza avizului prealabil”

Noțiunea de activități curente este definită în cuprinsul Legii nr. 85/2014 la art. 5 pct. 2 ca fiind „acele activități de producție, comerț sau prestări de servicii și operațiuni financiare, propuse a fi efectuate de debitor în perioada de observație și în perioada de reorganizare, în cursul normal al activității sale, cum ar fi:

a) continuarea activităților contractate și încheierea de noi contracte, conform obiectului de activitate;

b)efectuarea operațiunilor de încasări și plăți aferente acestora;

c) asigurarea finanțării capitalului de lucru în limite curente;”

În principiu, activitățile pe care societatea debitoare poate să le desfășoare în perioada de observație și în perioada de reorganizare se limitează la activitățile obișnuite desfășurate în mod uzual și repetitiv, conform obiectului de activitate.

Astfel, actele și operațiunile care se subsumează noțiunii de activitate curentă se apreciază în concret și diferă de la o societate la alta în funcție de obiectul propriul de activitate.

Orice operațiune cu caracter extraordinar care excedează limitelor activității curente va trebui autorizată de administratorul judiciar și aprobată de comitetul creditorilor în condițiile art. 87 alin. (2) din Legea nr. 85/2014.

Nerespectarea dispozițiilor art. 87 din Legea nr. 85/2014 și efectuarea unor operațiuni cu caracter extraordinar ulterior deschiderii procedurii precum înstrăinarea de active, renunțarea la drepturi ori denunțarea unor contracte, fără a parcurge mecanismul special de control din partea administratorului judiciar și al creditorilor este sancționată cu nulitatea de drept a actelor și operațiunilor efectuate cu încălcarea legii.

Independent de sancțiunea nulității actelor sau operațiunilor efectuate cu încălcarea mecanismului de control și supraveghere prevăzut de art. 87 din Legea nr. 85/2014,  există posibilitatea angajării răspunderii personale a administratorului special pentru prejudiciile aduse creditorilor prin  actele sau operațiunile nelegale.

Astfel, potrivit art. 84 alin. (2) din Legea nr. 85/2014  la cererea administratorului judiciar, a adunării creditorilor, formulată de președintele comitetului creditorilor sau de un alt creditor desemnat de aceasta, sau la cererea creditorului ce deține 50% din valoarea creanțelor înscrise la masa credală judecătorul sindic va putea atrage răspunderea personală a administratorului special pentru pasivul produs și aflat în directă legătură de cauzalitate cu actele sau operațiunile lovite de nulitate.

În concluzie, deschiderea procedurii de insolvență produce modificări substanțiale în activitatea internă de management a unei companii și poate întârzia în mod semnificativ procesul decizional ca urmare a necesității parcurgerii etapelor de avizare sau, după caz, de autorizare prealabilă a actelor și operațiunilor efectuate.

De asemenea, o atenție particulară trebuie acordată în privința calificării actelor și operațiunilor efectuate în perioada insolvenței pentru a se stabili dacă acestea se încadrează în sfera noțiunii de activități curente sau, deopotrivă, excedează  acestui cadru, în caz contrar existând atât riscul anulării tranzacției, cât și posibilitatea atragerii răspunderii personale a administratorului special pentru repararea unui eventual prejudiciu.

Insolvența aduce o serie de modificări substanțiale  în materia efectelor obligațiilor. În acest articol  vom detalia care sunt aceste modificări și care este regimul juridic al contractelor în vigoare la data deschiderii procedurii insolvenței.

Scopul procedurii de insolvență constă, în principal, în acoperirea totală sau parțială a creanțelor care sunt înscrise la masa credală și acordarea unei șanse debitorului de a-și redresa activitatea.

Identificarea contractelor în derulare ale debitorului, stabilirea regimului juridic al acestor contracte și analizarea lor din perspectiva profitabilității părților contractante constituie elemente cheie care ar trebuie să orienteze administratorul judiciar în luarea unei decizii cu privire la soarta contractelor în derulare la data deschiderii procedurii.

Anumite contracte pot fi profitabile pentru debitorul intrat în insolvență, în timp ce altele pot fi profitabile pentru cocontractant și deopotrivă păgubitoare pentru debitor și pentru creditorii acestuia, care vor urmări obținerea grabnică a unor sume cât mai mari la masa credală.

• Menținerea contractelor în derulare prin efectul legii

Conform art. 123 alin. (1) teza I din Legea nr. 85/2014 „Contractele în derulare se consideră menținute la data deschiderii procedurii, art. 1.417 din Legea nr. 287/2009, republicată, cu modificările ulterioare, nefiind aplicabil. Orice clauze contractuale de desființare a contractelor în derulare, de decădere din beneficiul termenului, de modificare a contractului în detrimentul debitorului sau de declarare a exigibilității anticipate pentru motivul deschiderii procedurii se consideră nescrise”

Potrivit regulii generale prevăzute de art. 123 alin. (1), la data deschiderii procedurii de insolvență orice contract aflat în derulare cu debitorul se consideră menținut ope legis.

O consecință directă a dispozițiilor art. 123 alin. (1) este că, după deschiderea procedurii de insolvență, cocontractantul nu poate solicita rezilierea, rezoluțiunea sau orice cauză de desființare a contractului prin invocarea unor neexecutări contractuale care își au originea în fapte culpabile săvârșite anterior intrării debitorului în insolvență.

Scopul acestei excepții este specific procedurii insolvenței, care acordă prioritate reorganizării afacerilor debitorului în detrimentul lichidării falimentare.

Regulile speciale ale procedurii insolvenței se aplică cu prioritate în raport de dispozițiile generale de drept comun din Codul civil, astfel încât, deși debitorul este în culpă contractuală pentru neexecutarea sau executarea necorespunzătoare a obligațiilor, creditorul nu va putea opta pentru desființarea contractului.

• Dreptul de opțiune al administratorului judiciar

Analiza economico-financiară realizată de administratorul judiciar cu privire la contractele în derulare ale debitorului va trebui să aibă ca finalitatea creșterea la maximum a averii debitorului.

În vederea realizării acestui deziderat, în termen de 3 luni de la data deschiderii procedurii administratorul judiciar poate să mențină sau poate să denunțe orice contract încheiat de debitor, închirierile neexpirate și alte contracte pe termen lung, atât timp cât aceste contracte nu au fost executate în totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate.

De subliniat este că, potrivit dispozițiilor Legii nr. 85/2014, administatorului judiciar i se recunoaște dreptul de denunțare unilaterală a contractului chiar dacă această prerogativă nu a fost reglementată prin contractul încheiat de debitor.

Arătăm că pot fi considerate esențiale pentru activitatea debitorului și pot fi menținute de administratorul judiciar, întrucât contribuie la maximizarea averii debitorului, contractele de furnizare de utilități sau de prestare a unor servicii indispensabile continuării activității economice.

Având în vedere că până la expirarea termenului de 3 luni situația contractelor în derulare ale debitorului este una incertă pentru partenerii contractuali, dispozițiile Legii nr. 85/2014 recunosc posibilitatea cocontractantului de a solicita administratorului judiciar, înăuntrul celor 3 luni, să-și exprime poziția cu privire la menținerea sau denunțarea contractului în cauză.

În lipsa unui astfel de răspuns, administratorul judiciar/lichidatorul judiciar nu va mai putea cere executarea contractului, acesta fiind socotit denunţat. Contractul se consideră denunţat:

a) la data expirării unui termen de 30 de zile de la recepţionarea solicitării cocontractantului privind denunţarea contractului, dacă administratorul judiciar/lichidatorul judiciar nu răspunde;

b) la data notificării denunţării de către administratorul judiciar/lichidatorul judiciar.

• Domeniul de aplicare a dispozițiilor art. 123 alin. (1) din Legea nr. 85/2014

Sfera de aplicabilitate a dispozițiilor art. 123 alin. (1) este una generală si vizează în principiu toate contractele debitorului aflate în derulare la data deschiderii procedurii de insolvență.

Cu toate aceastea, nu intră sub incidența dispozițiilor art. 123 alin. (1) din Legea nr. 85/2014  (i) contractele financiare calificate şi operaţiunile de compensare bilaterală în baza unui contract financiar calificat sau a unui acord de compensare bilaterală și (ii) contractele care au fost executate în totalitate ori substanţial de către toate părţile implicate.

• Dreptul la despăgubiri al terțului cocontractant în ipoteza denunțării contractului

În cazul denunțării contractului de către administratorul judiciar, terțului cocontractant i se recunoaște dreptul de a beneficia de repararea prejudiciului creat prin întreruperea intempestivă a relației contractuale cu debitorul.

Astfel, în conformitate cu dispozițiile art. 123 alin. (4) din Legea nr. 85/2014 cocontractantul poate introduce o acțiune în despăgubiri  împotriva debitorului, actiune care va fi soluționată de către judecătorul sindic.

Suma obținută cu titlu de despăgubire va fi înscrisă la masa creadală pe o poziție privilegiată și va beneficia de ordinea de preferință prevăzută de art. 161 pct. 4 din Legea nr. 85/2014.

• Contestarea deciziei administratorului judiciar

Dreptul de opțiune al administratorului judiciar privind menținerea sau denunțarea contractelor în derulare ale debitorului  nu este unul absolut și potestativ, ci este subordonat principiului  maximizării averii debitorului.

Întrucât exercitarea dreptului de opțiune constituie în esență o măsură a administratorului judiciar, decizia acestuia poate fi contestată în fața judecătorului sindic de către orice persoană interesată conform dispozițiilor art. 59 alin (4) din Legea nr. 85/2014.

Menținerea sau denunțarea contractelor în derulare ale debitorului constituie o decizie care trebuie luată cu prudență de către administratorul judiciar, astfel încât să urmărească ca finalitate maximizarea averii debitorului.

Având în vedere că în ipoteza denunțării cocontractantul poate obține despăgubiri pe calea acțiunii reglementate de art. 123 alin. (4), această decizie ar trebui să pună în balanță, pe de o parte, efectele patrimoniale rezultate dintr-o eventuală continuare a contractului prejudiciabil pentru debitor și, pe de altă parte, modalitatea în care patrimoniul debitorului ar fi afectat prin admiterea acțiunii în despăgubiri.

Prin Decizia nr. 14/2022 Înalta Curte de Casație și Justiție, Completul pentru soluționarea recursului în interesul legii a admis sezisarea formulată de Curtea de Apel Iași și, în consecință a statuat că:

În cazul deschiderii procedurii de insolvență la cererea creditorului, dispozițiile art. 74 din Legea nr. 85/2014 obligă societatea debitoare ca în termen de 10 zile de la data deschiderii procedurii să predea practicianului în insolvență documentele contabile.

În concret, obligația predării actelor contabile revine administratorilor societății, care în temeiul art. 73 alin. (1) lit. c din Legea nr. 31/1990 și art. 10 alin. (1) din Legea nr. 82/1991 sunt răspunzători de organizarea și conducerea contabilității societății în conformitate cu legea.

Obligația predării actelor contabile are ca scop cercetarea și stabilirea cauzelor care au determinat apariția stării de insolvență, practicianul în insolvență având posibilitatea să efectueze o analiză complexă a situației economico-financiare a debitorului, să evalueze șansele sale de reorganizare, să identifice eventuale actele frauduloase încheiate în perioada anterioară deschiderii procedurii în dauna creditorilor și să aprecieze dacă există vreunul din cazurile de atragere a răspunderii persoanelor culpabile de insolvența debitorului.

Nepredarea documentelor contabile către practicianul în insolvență constituie în sine o faptă ilicită în viziunea Legii nr. 85/2014 si reprezintă în practica judiciară una din cele mai des întâlnite cauze de atragere a răspunderii personale.

Potrivit art. 169 alin. (1) lit. d din Legea nr. 85/2014:

Dispozițiile art. 169 alin (1) lit. d din Legea nr. 85/2014 au fost interpretate în mod diferit de către instanțele de judecată, dând naștere unei practici judiciare neunitare, fapt ce a impus sesizarea Înaltei Curți de Casație și Justiție pentru dezlegarea chestiunii de drept în discuție.

Natura juridică a răspunderii reglementate de legea insolvenței este cea a unei răspunderi speciale care împrumută cele mai multe din caracteristicile răspunderii civile delictuale.

Pentru a putea fi angajată răspunderea membrilor organelor de conducere dincolo de condițiile generale ale răspunderii civile delictuale ( fapta ilicită, vinovăție, prejudiciu și legătura de cauzalitate) trebuie îndeplinite si condițiile speciale impuse de art. 169, respectiv persoanele care au săvârșit fapte ilicite să fie membrii organelor de conducere sau supraveghere din cadrul societății, iar faptele enumerate de art. 169 să fi contribuit la ajungerea debitorului în stare de insolvență.

Într-o primă orientare jurisprudențială, s-a reținut că fapta prevăzută de art. 169 alin. (1) lit. din cuprinde trei ipoteze: s-a ținut o contabilitate, s-a făcut să dispară unele documente contabile sau nu s-a ținut contabilitatea în conformitate cu legea.

Astfel, s-a apreciat că nepredarea tuturor documentelor prevăzute de art. 67 alin (1) din Legea nr. 85/2014 nu ar putea fi asimilată cu neîndeplinirea obligației de a ține contabilitatea în conformitate cu legea, în lipsă de probe certe.

În aceeași linie de argumentare s-a arătat că, în ceea ce privește obligația de a ține registrele prevăzute de lege, condiția prevăzută de legiuitor este ca neîndeplinirea acesteia să fi contribuit la ajungerea societății în stare de insolvență.

În concluzie cererile întemeiate pe dispozițiile art. 169 alin. (1) lit. d erau respinse cu motivarea că simplu fapt că nu s-ar fi ținut contabilitatea în conformitate cu legile române nu ar fi fost de natură să conducă la angajarea răspunderii în lipsa dovedirii raportului de cauzalitate între această faptă și ajungerea debitorului în stare de insolvență.

Într-o a doua opinie jurisprudențială s-a reținut că obligația administratorului de a preda documentele contabile către practicianul în insolvență este o îndatorire ce rezultă din dispozițiile art. 74 din Legea nr. 85/2014, necondiționată de emiterea vreunei notificări, prezumându-se că prin citarea debitorului la sediul social administratorul societății a luat cunoștință de existența dosarului de insolvență, de hotărârea pronunțată și de efectele juridice ale procedurii.

Astfel, dispozițiile art. 169 alin. (1) lit. d teza a II-a din Legea nr. 85/2014, în ipoteza nepredării documentelor contabile, instituie o prezumție legală relativă cu privire la existența culpei și a legăturii de cauzalitate.

Instanțele care îmbrățișat aceasta a doua interpretare au apreciat că prezumția instituită de art. 169 alin. (1) lit. d teza a II-a nu poate fi limitată exclusiv la existența elementului legăturii de cauzalitate din cadrul răspunderii civile delictuale, întrucât o astfel de limitare nu ar avea sens.

S-a arătat că în mod logic atunci când se prezumă legătura de cauzalitate, această legătură nu poate exista fără premisele pe care se fundamentează, respectiv fapta ilicită și prejudiciul, fiind greu de imaginat o situație în care să existe legătură de cauzalitate între faptă și prejudiciu, dar să nu existe însăși fapta (pentru care legea reține vinovăția) sau să nu existe prejudiciul (ca efect al însăși legăturii de cauzalitate).

În concluzie, plecând de la faptul că în mod logic nu putea exista lanțul cauzal fără efect cauzal, se aprecia că legea prezumă și prejudiciul produs prin neținerea contabilității cu consecința admiterii cererii întemeiate pe dispozițiile art. 169 alin. (1) lit. d și atragerea răspunderii personale a persoanelor care aveau îndatorirea de a preda documentele contabile către practicianul în insolvență.